BİLİRKİŞİLİK KANUN TASARISI HAKKINDA TMMOB GÖRÜŞÜ

BİLİRKİŞİLİK KANUN TASARISI HAKKINDA TMMOB GÖRÜŞÜ

TBMM Adalet Komisyonu gündemindeki Bilirkişilik Kanun Tasarısı ile “bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapı” oluşturulması amaçlanmış, bu kurumsal yapı Adalet Bakanlığı’nın idari yapısı içinde oluşturulmuş, bilirkişiler zorunlu temel ve mesleki eğitime ve eğitim sonunda sınava, sınav sonrası bilirkişilik listesinde yer almayı hak edenler denetim ve performans ölçütüne tabi tutulmuş, bilirkişiliğin gerçek kişi yanında tüzelkişilerce de yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Bilirkişilik kurumu Adalet Bakanlığı bünyesinde merkezileştirilmiş ve farklı mahkeme ve yasalardaki bilirkişiliğe ilişkin hükümlerin kimisinin yürürlükten kaldırılması kimi hükümlerin ise değişikliği öngörülmüştür.

Gerek hukuk gerekse ceza muhakemesi hukukunda bilirkişi, çözümü uzmanlık veya özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hususlarda görüşüne başvurulmak üzere hakim veya savcı tarafından görevlendirilen tarafsız kişiler olarak tanımlanır. Bu tanımdan hareket edecek olursak; bilirkişi olarak atanmış kişilerin kendi çalışma alanının bilgisiyle donanmış olması önkabuldür. Tarafsız ve uzman olan bu kişi, olgu sorununu teknik ve bilimsel olarak ortaya koyacak ve hukuki olayın çözümünde adalete uygun bir karar oluşturulmasına yardımcı olacaktır.

Bilirkişi, uyuşmazlık konusundaki olgu sorununu irdelerken mesleki birikimini, etik ilkelerini, bağımsızlığını, objektifliğini, yeterliliğini olgu sorununa yaklaşımında ve çözümünde gösterir. Bu nedenle meslek, kişinin bilirkişi olarak görevlendirmesini sağlayan temel unsur olmakla birlikte mesleki yeterlilik ve etik ilkeler de bilirkişilik hizmetinde olmazsa olmaz koşullarından birkaçıdır.

Bilirkişi, uyuşmazlığın çözümünde hakimin yardımcısıdır. Bu nedenle, bilirkişinin her şeyden önce bağımsız ve tarafsız olması temel koşuldur. Bu bağımsızlık, Adalet Bakanlığı’na, hakime, savcıya, taraflara, siyasal iktidara, basına, kamuoyuna karşı olmak durumundadır. Aksi halde adil yargılamadan söz edilemez.

TASARIYA İLİŞKİN TESPİT VE İTİRAZLARIMIZ

1. Bilirkişiliğin yasal düzeyde değil uygulamada sorunları vardır. Yasal düzenlemelerde, bir kişinin bilirkişi atanabilmesi için uyuşmazlıktaki olgu sorunu konusunda uzman ve teknik bilgilerle donanmış olması gerekir. Bilirkişi de görevini ifa ederken,

-Hukuki konulara girme yasağı,

-Kanıtları toplama ve değerlendirme yasağı

(Gerekiyorsa bunu mahkemeden istemek gerekir.)

            -Uzmanlık alanı dışına çıkma yasağı

-Sır saklama yükümlülüğü

-Keşifte tarafların bulunma zorunluluğuna uymak zorundadır.

Bilirkişinin bu kurallara uyması için de mutlaka ve mutlaka bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Yasal düzeyde bir sorun yokken, Bakanlığın hazırladığı kanun tasarısının amacı görünürde anlaşılamamaktadır.

1. Ancak kanun tasarısında temel amaç olarak, bilirkişilere amirlik yapacak bir kurum oluşturmak hedeflenmiştir. Oysa amaç, adil bir yargılamanın yapılmasına olanak sağlayacak eksikliklerin giderilmesi olmalıdır. Uyuşmazlık, hakim, savcı ve avukatın önündedir. Yargılamanın unsuru olan tarafların sorunları ile bilirkişilik kurumunun sorunları arasında neden-sonuç ilişkisi göz ardı edilmeden soruna yaklaşılmalı ve buna bağlı olarak çözüm önerilmelidir. Taslakta, yargılamanın unsurları ve sorunları göz ardı edilerek, bilirkişilik tüm sorunlardan bağımsız bir şekilde ele alınmıştır.

3.)    Taslakta Bilirkişilik Kurumu, Adalet Bakanlığı bünyesinde, Adalet Bakanlığı Müsteşarının başkanlığında bir idari birime teslim edilmiştir. Taslakta öngörülen kurumsal yapı oluştuğunda, bilirkişilerin, sicil, denetim, performans ölçümünün Adalet Bakanlığınca yapılıyor olması, bağımsız olması gereken bilirkişilerin bağımsızlıklarını yitirmelerine ve memur statüsüne evrilmelerine neden olacaktır. Memur olan bilirkişiden de bağımsız olması ve tarafsız rapor sunması beklenemez.  

4.)    Taslaktaki Bilirkişilik Üst Kurulu ve Bölge Kurulları ile bu kurulların yapısı incelendiğinde tümüyle Adalet Bakanlığı’nın denetiminde bir yapı oluşturulduğu görülmektedir. Oysa bu kurulların, bilim ve meslek kuruluşlarının ağırlıklı olarak yer aldığı bağımsız bir yapıda olması, -bilirkişilik sisteminin iyileştirilmesinin en önemli başlığı olan- bilirkişinin yargıdaki rolü nedeniyle bağımsız, tarafsız ve objektif olmasının sağlanması bakımından gereklidir. Örneğin, hükümet programlarını uygulamakla görevli olan bakanlıklara karşı açılan davalarda, bilirkişilerin nitelikleri, eğitimi, seçimi ve denetimini yapacak olan siyasi organ olan Adalet Bakanlığı’nın diğer bakanlıklardan bağımsız görüş oluşturabilmesi olanaklı olmayacaktır. İdare aleyhine rapor düzenleyen bilirkişinin, bilirkişilik sistemi içinde kalamayacağını öngörmemek mümkün değildir. Bu yapının özellikle idari davalarda bir sorun olarak karşımıza çıkacağını düşünülmektedir. HSYK’nın siyasal iktidardan niçin bağımsız olması gerekiyorsa bilirkişilerin de bağımsız olması aynı gerekçeye dayanır.  

1. Söz konusu Kanun Tasarısı, bilirkişiliği kişinin sahip olduğu meslekten ayrı ve bağımsız bir meslek olarak tarif etmektedir. Oysa bilirkişilik ayrı bir meslek olmayıp, kişinin icra ettiği meslek bilirkişi seçiminde temel unsurdur. Yasa tasarısı bu haliyle, bilirkişiliği başlı başına bir meslek olarak ele almakta ve düzenlemektedir. Bilirkişiliğin, uygulamada meslek olarak kabulünün doğuracağı yozlaşma kurumsal hale dönüşecektir.

6.)    Taslakta, özel hukuk tüzel kişilerinin (ticari şirketlerin) bilirkişilik yapmasına imkan tanınmaktadır. Özel ve teknik bilgisine başvurulan, bu bilgiye dayalı aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü bizzat yerine getirme mecburiyeti bulunan ve bu yüzden başkasına devredilmemesi gereken bir kamu görevi olan bilirkişiliğin tüzel kişilerce de yapılması bilirkişiliğin bu nitelikleriyle bağdaşmayacağı gibi kanunun diğer maddeleriyle de çelişmektedir. Bilirkişilik kesinlikle uzman gerçek kişi eliyle yapılması gereken bir görevdir. Özel hukuk tüzel kişilerine bu hakkın verilmesi bilirkişiliğin ileride bu amaçla kurulacak şirketlere teslim edilmesi sonucunu doğuracaktır. Özel ve teknik bilgiye sahip bilirkişinin şirket bünyesinde görev yaparken bilirkişilik görevini bağımsız bir biçimde yerine getirmesi mümkün olmayacaktır.

7.)    Tasarı ile; kamulaştırma davalarında gayrimenkul değer takdirinin TMMOB’ye bağlı meslek odalarının bildirdiği listelerdeki meslek mensupları ile SPK’ya kayıtlı faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarınca yaptırılmasını öngören (6306 sayılı Kanunla eklenen fıkra ile) Kamulaştırma Kanunu’nun 15. maddesi yürürlükten kaldırılmaktadır. Kamulaştırma Kanunu’nun bu maddesine dayalı olarak yürürlüğe konulan yönetmelikler ve Odaların binlerce üyesine verdiği meslek içi eğitimleri gibi uygulamalar ortadan kalkmış olacaktır. Meslek odalarının bilirkişilik hizmetlerindeki denetimi ve etkinliği nedeniyle kamulaştırma davalarındaki bilirkişilik sistemi en fazla disipline edilmiş ve sorunsuz bir alan iken, bu maddenin yürürlükten kaldırılması sonucunda kamulaştırma davalarındaki bilirkişilik hizmetleri sermaye piyasasına hizmet vermek üzere eğitilmiş kişilere teslim edilecektir. Bankalara, sigorta şirketlerine açık anlatımla sermayenin lehine ipotekli gayrimenkullerin değerleme yöntemi kamu idarelerince yapılacak kamulaştırma işlemlerine de uygulanacaktır. Bu da kamu gücü kullanılarak yurttaşın sahip olduğu gayrimenkulünün değerinin altında kamulaştırılacağının yasal düzeyde ilanıdır.

1. Meslek odalarına Bilirkişilik Danışma Kurulunda birer temsilci bulundurma dışında bir rol verilmemiştir. Mesleki ve teknik bilgisine başvurulan meslek mensuplarının yürüttükleri bir hizmeti meslek odalarından bağımsız merkezi idarenin denetimi altına alma yaklaşımı, bilirkişiliği bürokrasinin hegemonyasında bir araç haline dönüştürür. Kanun tasarısındaki bilirkişilik eğitimi, denetimi, sicillerinin bakanlıkça tutulması başlı başına bir sorundur ve kabul edilemez. Bilirkişiliğin eğitime, sertifikaya bağlanması hem hakimin bilirkişi seçimindeki takdir hakkını ortadan kaldırır hem de alanında uzman kişilerin listelere girme gibi bir talepleri olmaz. Mesleğinde otorite olan meslek mensubu, Bakanlığın eğitimine katılmaz ve denetimine de girmez. Bu nedenle, bilirkişiliğe kabulde getirilen temel eğitimin kendisi, bu eğitimi verecek kuruluşların Adalet Bakanlığı’nca yetkilendirilmesi gibi hususlar sorunlu olup kabul edilemez düzenlemelerdir. Bilirkişilik eğitiminde yeni sektör yaratmaya yönelik önermeler, bilirkişiliğin yozlaşmasına hizmet edecek araçlardır. Kişi sahip olduğu uzmanlığı yargının yardımına sunmalıdır. Konu hakkında uzmanlığı olmayan birinin Bakanlığın yetkilendireceği eğitim kurumlarından uzmanlık alması bilirkişiliğin amacıyla bağdaşmaz. 

Sonuç olarak;

Tanımlar başlığı altında düzenlenen 2. maddedeki “daire başkanlığı”, “temel eğitim” tanımları, “bilirkişilik danışma kurulu” başlığını taşıyan 4 madde düzenlemesi, “bilirkişilik daire başkanlığı ve görevlerini” düzenleyen 6. madde, 13/d, 14/2 fıkrası gibi düzenlemeler, tasarının 3.maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen bilirkişinin tarafsız olması ilkesine açıkça aykırıdır.

Hukukumuzda tıpkı Belçika, Almanya, Avusturya, Polonya, İsveç’te olduğu gibi bilirkişi raporu takdiri delildir ve bu nedenle bilirkişi hakimin yardımcısıdır. Tasarı bilirkişilerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kaldıracak sisteme kapı açmaktadır. Bu nedenle uyuşmazlıklarda bağımsız olmayan bilirkişinin bilgisini somut olgular hakkında kullanarak sonuç çıkarması beklenmemelidir.