3194 SAYILI İMAR YASASI'NDA YAPILAN DEĞİŞİKLİĞE İLİŞKİN TMMOB GÖRÜŞÜ TBMM KOMİSYONUNA GÖNDERİLDİ

İMAR KANUNU İLE BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI‘NIN TEŞKİLAT VE GÖREVLERİ HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMEDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN TASARISI HAKKINDA TMMOB‘NİN GÖRÜŞÜ

1) Tasarının 1. maddesi ile İmar Yasası‘nın 28. maddesi değiştirilmektedir. Bu değişiklik, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı‘nın yönetmelik, genelge ve tebliğlerle düzenlemiş olduğu şantiye şefliği, fenni mesuliyet ve yardımcı eleman olan fen adamlarının durumunu yasal dayanağa kavuşturma istemi olarak değerlendirilmiştir.

Şantiye şefliği ve fenni mesullerin ve fen adamlarının görev, yetki ve sorumluluklarının yasal düzeyde ele alınmasını olumlu adım olarak değerlendirilmektedir. Ancak, bazı noktalarda yasal boşluklar ve eksiklikler olduğu tarafımızca tespit edilmiştir.

a) Tasarının 1. maddesi ile İmar Kanunu‘nun 28. maddesi değiştirilmektedir. Bu madde ile "müelliflik, fenni mesuliyet, şantiye şefliği, yapı müteahhitliği ve siciller" düzenlenmektedir.

Bu maddenin 1. fıkrası;

"Müelliflik, fenni mesuliyet, şantiye şefliği, yapı müteahhitliği ve siciller:

"Bu Kanun kapsamındaki mimarlık, mühendislik ve planlama hizmetine ilişkin harita, plan, etüt, proje ve eklerinin tanziminin ve bunların uygulanması işlerinin; uygulamada bulunulacak alanın, yerleşme merkezinin ve yapının nev‘ine, hususiyetine ve büyüklük derecesine göre, uzmanlık alanlarına uygun olarak 38 inci maddede belirtilen meslek mensuplarına yaptırılması mecburidir. Müellifler ve uygulamada bulunan meslek mensupları, işlerini bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak gerçekleştirmekten sorumludur." şeklindedir.

"mimarlık, mühendislik ve planlama hizmetine ilişkin harita, plan, etüt, proje ve eklerinin tanzimi" proje müellifinin sorumluluğunda olup, fenni mesulün görevleri arasına girmemektedir. Maddede bu ayrımın mutlaka yapılması gerekmektedir.

b) 1. maddenin 2. fıkrası;

"Yapı sahibine ve idareye karşı sorumlu olan fenni mesuller, uzmanlık alanına uygun olarak yapıda yetki belgesi olmayan usta çalıştırılması veya şantiye şefi bulundurulmaksızın yapım işinin sürdürülmesi veya yapının mevzuata aykırı yapılması veya istifaları halinde, bu durumları üç iş günü içinde ilgili idareye yazılı olarak ihbar etmek zorundadır. Aksi takdirde, fenni mesuller kanuni mesuliyetten kurtulamaz. İhbar üzerine, en geç üç iş günü içinde 32 nci maddeye göre işlem yapılır."

Eğer fenni mesulün yapıda görev alan diğer elemanların (usta, şantiye şefi..) yetki belgesi olup olmadığını, çalıştırılıp, çalıştırılmadığını tespit etmek  ve bildirmek yükümlülüğü var ise, bu durumda yapı sahibinin, çalıştırdığı tüm personelin listesini ve onların yetki belgelerini günü gününe fenni mesule bildirmesi gerekmektedir. Maddeye bu yönde bir yükümlülük eklenmelidir.

c) Tasarı maddesinde fenni mesullerin sorumlulukları ve görevleri düzenlenmesine karşın, haklarına ilişkin bir ibare bulunmamaktadır. Hukukta bir sorumluluk yüklenirken buna karşılık gelen bir hakkın varlığı gerekir. Hak verilmeksizin sorumluluk yüklenemez. Fenni mesulün yaptığı iş kamu adına bir denetim ise, fenni mesulün iş sahibi ve müteahhide karşı mesleki bağımsızlığını tanımlamak gerektiği açıktır. Bu nedenle, Tasarının 1. maddesinin 2. fıkrasının sonuna "Fenni mesuller görevlerini mesleki bağımsızlık içinde yürütürler" ibaresinin eklenmesi gerekmektedir. Aksi taktirde, fenni mesulün basit iş akdiyle bağlı olduğu iş sahibi yada müteahhide,  yaptığı denetim sonucu ulaştığı olumsuzlukları 3 iş günü içinde ihbar yükümlülüğünün bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra da işlemeyeceği açıktır. Bu mesleki bağımsızlık, şantiye şefleri için de geçerli  bir durumdur.

ç) 28. maddenin 4. fıkrasının son cümlesi"yeni atanan fenni mesul, daha önce yapılan işlerin denetlenmesinden ve eksiklik ve hata var ise giderilmesinden de sorumludur" biçiminde düzenlenmiştir. Bu cümle, fenni mesulü korumasız bırakan bir düzenlemedir. Fenni mesul, kendisinden önce yapılan eksiklik ve hataları tespit edip, ilgili iş sahibi ve idareye bildirim yükümlülüğünü yerine getirmiş ancak, iş sahibi ya da müteahhit bu eksiklikleri gidermemiş ve İdareye bildirilmiş olmasına karşın, İdare de işin durdurulmasına ilişkin bir tedbir almamış ise ne olacak? Bu sorulara yanıt bulmak olanaksızdır. Bu nedenle, son cümledeki "ve eksiklik ve hata var ise giderilmesinden de sorumludur" ibaresinin "ve eksiklik ve hata var ise giderilmesi için bildirimde bulunmaktan da sorumludur" şeklinde değiştirilmesi gerekmektedir.

d) 1. maddenin 4. fıkrası;

Fenni mesuller, Bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelikte belirlenen sınıf, özellik ve büyüklüğe sahip bulunan yapıların denetimi faaliyetine yardımcı olmak üzere, 38 inci maddeye göre uygun nitelikte ve sayıda fen adamı istihdam etmek mecburiyetindedir.  

Fenni mesuller işveren vekili değillerdir. Bu nedenle uygun nitelikte ve sayıda fen adamı istihdam etmeye yetkileri yoktur. Ancak bu gereksinimi yapı sahibine bildirmekle ve sonucu saptamakla yükümlü kılınabilir. İşveren önerilerini yerine getirmezse, yine yapıyı durduran süreci başlatmak zorunda kalır.

e) Bu değişiklik ile aynı zamanda fenni mesullerin ve yapı müteahhitlerinin denetimi amaçlanmış ise, yapı müteahhitlerinin sicillerinin her bir yapı için tutulması ve her yapı için sicil durum belgesinin istenmesi fenni mesuller için de paralel bir düzenleme gerektirdiği açıktır. Bu nedenle, fenni mesullerin denetimlerinin meslek odalarınca  sağlanması için Tasarının 1. maddesinin 6. fıkrasının sonuna "Fenni mesullerin sicilleri ilgili meslek odasınca tutulur ve idareler her yapı için fenni mesulün o anki sicil durumunu gösteren belgeyi meslek odasından ister" cümlesinin eklenmesi gerekmektedir. Yukarıdaki yükümlülük,  ilgili idarece, fenni mesullerin, yapı müteahhitlerinin, şantiye şefi mimar veya mühendislerin geçmişteki sicil durumlarının, üstlenecekleri görevleri yürütmeye yasal veya etik bir engellerinin bulunup bulunmadığının saptanması amacıyla, üyesi bulunduğu meslek odasından, üyelik ve sicil bilgilerini içeren belgelerin alınmasını gerektirmektedir. Aksi halde getirilen yükümlülüğün bir anlamı ve yararı olmaz. Bu nedenle düzenlemeye idarelerin meslek odalarından sicil durum belgesi istemesi yönünde bir cümle eklenmelidir.

f) 28. maddenin son fıkrası, yapı sahibinin sorumlu tutulamayacağı hali düzenlemektedir. "İlgisine göre" sorumluluk hali, herhangi hukuki bir kritere göre tanımlanmamıştır. Kusura göre sorumluluk hali düzenlenmediğinden bu konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Burada, mali ve cezai boyut birlikte mi düşünülmüştür, bu konu da açık değildir.  Her iki sorumluluğun doğabilmesi için kusur şartının aranması gerektiği açıktır.

Bu nedenle, son fıkra "Yapı sahibi, ruhsat süresi dolmamış olan bir yapının etüt ve proje müellifliği, yapı müteahhitliği ve şantiye şefliği görevlerinden herhangi birini üstlenmemiş ise, kusursuz sorumluluk halleri hariç sorumluluk, kusurları oranında etüt ve proje müelliflerine, yapı müteahhidine, şantiye şefine ve ilgili fenni mesullere aittir." biçiminde düzenlenmelidir.

2) a) Taslağın 2. maddesi ile değiştirilen "İdari müeyyideler" başlığını taşıyan 42. maddenin (b) bendi,

"Mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20‘si kadar idari para cezası verilir."  biçiminde düzenlenmiştir.

"aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan" deyimi yanlış olabilir.  Tespit tarihi değil, imal, yapım tarihi temel alınmalı ve bu tarihteki ölçütler uygulanmalıdır. Yargı kararlarının da bu yönde olduğunu belirtmekte yarar görmekteyiz.

b) Kanun Tasarısının 2. maddesi ile tanımlı 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesi, "Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının, sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı üç işgünü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevresine etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır." şeklinde düzenlenmiş olup,

"Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının, sahibine, yapı müteahhidine, şantiye şefine veya aykırılığı üç işgünü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevresine etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır." şeklinde olmalıdır.

c) 3. Kanun Tasarısının 2. maddesi ile değiştirilmesi düşünülen 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin 11. ve 12. alt bentleri, teknik yönden 10(a) ve 10(b) olarak düzenlenmelidir.

3)  a) Tasarının 3. maddesi ile   3194 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinin (I) numaralı fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"e) Her türlü inşaat ve tesisat dahil yapım işlerine dair yapı müteahhitlerinin yetki belgelendirilmesi işlemlerine; yapı müteahhitlerinin iş gruplarına, ihtisaslaşmalarına ve yüklenilecek işin büyüklüğüne göre sınıflandırılmasına ve bunların sahip olmaları gereken asgari eğitim, iş tecrübesi, teknik donanımı ve kapasitesi, mali durumu, idari yapısı ve personel şartları ile niteliklerine; yapı müteahhitlerinin faaliyetlerinin denetlenmesine, sicillerinin tutulmasına ve değerlendirilmesine; mimar ve mühendis unvanlı şantiye şefi çalıştırılması mecburi ve yapı müteahhidi olmaksızın da yapılması mümkün olan yapılara; şantiye şeflerine, yapım ve denetim işlerinde istihdam edilecek fen adamlarına ve yetki belgeli ustalara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar,"

Bu konularda ilgili meslek odalarının kuruluş yasalarına göre sahip oldukları görev ve yetkileri saklı tutulmalıdır.

b) 44. maddedeki değişiklikte ifade edilen  "yüklenilecek işin büyüklüğüne göre" ibaresi muğlak bir ifade olup, yönetmelikle işin büyüklüğü kriteri her zaman değiştirilebilecek bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Yapı müteahhidi ve yapı sahiplerinin istemlerine göre şekillenecek nitelikler objektif olmayıp, bu büyüklüğün asgari koşulları mutlaka Yasa da açıkça düzenlenmelidir. Aksi halde Yasa‘dan beklenen amaç gerçekleşmeyecektir. 

4) Tasasının 6. maddesi ile 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12 nci maddesinin (h) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"h) Gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri ve kamu kurum ve kuruluşları için yurt içinde harita ve plan işlerini, inşaat ve tesisat dahil yapım işlerini üstlenmek isteyen ve mevzuat ile belirlenen nitelikleri taşıyan gerçek kişilere ve özel hukuk tüzel kişilerine bunların idarelerce tutulan sicillerini değerlendirerek yapı müteahhitliği yetki belgesi vermek, bu faaliyetler ile diğer etüt, proje, kontrollük ve müşavirlik işleri ile ilgili olarak yurt dışında müteahhitlik hizmeti verenler hakkında mevzuatın gerektirdiği işlemleri yapmak ve ilgililerin sicillerini tutup değerlendirmek,"

Yukarıdaki 6. maddedeki değişimlerin, müteahhitliği aşarak "harita ve plan işlerini," de kapsamaya yönelmesi, meslek odalarının yetkileri açısında sakıncalıdır.