KAMULAŞTIRMA DAVALARINDA BİLİRKİŞİ OLARAK GÖREV YAPACAKLARIN NİTELİKLERİNİ BELİRLEYEN YÖNETMELİK'İN 5. MADDE D BENDİNİN İPTALİ İÇİN DAVA AÇILDI
TMMOB, 24 Kasım 2006 tarih ve 26356 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik"in, bilirkişilerde aranılacak nitelikleri belirleyen 5. maddesinin d bendinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay'da dava açtı.
Söz konusu Maliye Bakanlığı Yönetmeliği‘nin 5. madde d bendinde "26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı TCK 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına veya affa uğramış olsalar bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar" işlemiş olanların bilirkişilik yapamayacağı belirtiliyor.
TMMOB dava dilekçesinde, söz konusu işlemin yetki, neden, konu ve amaç açısından hukuka aykırı olduğu belirtilerek, hukuka aykırılık gerekçeleri şöyle sıralandı:
"1.) Bilirkişilik bir meslek olmadığından mesleğe kabul şartları da yasalarda düzenlenmemiştir.
Hukuk sistemimizde bilirkişi, çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren ve yargıcın genel ve hukuk bilgisi ile çözülmesi olanaklı olmayan hallerde oy ve görüşleri ile yargıca yardımcı olan, tarafsız ve konunun uzmanı olan kişidir.
Bilirkişiler, mensup oldukları başka bir deyişle uzman oldukları mesleğin kabul şartlarına bağlı olarak görev ifa ederler. Bir mühendis ve mimarın serbest meslek ifa edebilmesinin önünde yasal bir engel yoksa, bilirkişilik görevini de ifa edebilmelidir.
TMMOB Yasasında belirlenmiş olan mesleğe kabul şartlarını aşan, açıklıktan uzak, kapsamı belirsiz suçlarla mesleğin icrasını yönetmelik düzenlemesiyle kısıtlamak çalışma özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelmektedir.
Bilirkişilik bir meslek olmadığından bilirkişi her zaman bir kamu görevlisi de değildir (kamu görevlisi, devlet memuru olup bilirkişilik yapanlar dışında), bilirkişi yaptığı o görev esnasında kamu görevi/hizmeti ifa etmektedir. Bu bakımdan kamu görevlisinde/devlet memurunda aranacak niteliklerin; bilirkişilerde birebir aranması doğru değildir. Kaldı ki böyle bir kabul halinde dahi düzenlemenin kanunla yapılması gerekir.
2.) Dava konusu düzenleme ceza hukukunun temel ilkelerine aykırıdır.
Yönetmelikte yer alan suçlara "affa uğramış olsalar dahi" ibaresinin konulamayacağı açıktır. Çünkü, af, cezanın bütün sonuçlarını ortadan kaldırmaktadır. Yönetmelik bu haliyle, yasama organının yetkisine bir müdahale niteliği taşımakta olup, var olan yasal düzenlemelerle de çelişmektedir.
Dava konusu düzenlemede "TCY‘nın 53. maddesindeki süreler geçmiş olsa bile" ibaresi de maddenin düzenleme gerekçesine aykırıdır.
3.) Dava konusu düzenleme hukuk devleti ve kanunilik ilkesine aykırıdır.
Bir hukuk devletinde, hukuk düzeninin belirliliği esastır. İptali istenen dava konusu düzenlemedeki, devletin güvenliğine, düzenin işleyişine, savunmaya karşı vb. şeklindeki ibarelerin kapsamının ve bu başlık altında yer alan maddenin kapsamının çok geniş olması nedeniyle neyi kapsayıp neyi kapsamadığı açıklıktan uzak, belirlilik ve öngörülebilirlilikten yoksundur. Yasada herhangi bir sınırlama getirilmediği için idare takdir hakkını kullanarak yasada olmayan bir sınırlama getiremez. Kamulaştırma Yasası‘nda idareye tanınan yönetmelik düzenleme yetkisinin hukuk devleti ilkesine aykırı kullanılamayacağı açıktır. İdare yürütme yetkisini, Anayasa‘nın 7 ve 8. maddesine uygun olarak kullanmak zorundadır."