BAYINDIRLIK BAKANLIĞI'NA SİCİL DURUM BELGESİ İLE İLGİLİ YAZI GÖNDERİLDİ

T.C.

BAYINDIRLIK BAKANLIĞI‘NA

İlgi : 5 Mayıs 2008 tarih 1293 sayılı "sicil durum belgesi" konulu yazı hk.

Birliğimiz, Belediyelerin şikayetçi olduğu "sicil durum belgesi" Bakanlığınızdan randevu talep etmişti. Bakanlığınız toplantı talebine olumlu yanıt vermek yerine ilgi yazıyı göndermiştir.

İlgi yazıda, Belediyelerin sicil durum belgesi ve mesleki denetim uygulamasına yönelik şikayetler merkeze alınarak; Odaların yönetmelik yayımlama yetkilerinin olmadığı, Bakanlığın TMMOB üzerinde vesayet denetim yetkisi olduğu, Bakanlığın uyarılarına direnilmesi durumunda Birlik ve Oda organları üzerinde yaptırım uygulanacağı, Yapı Denetimi Hakkında Kanun gereği yapı denetim kuruluşlarınca kontrol edilen projelerin, Odalarca vize ve onaya tabi tutulmasının yasal olmadığı, bu uygulamalara meydan veren yönetmeliklerin iptaline ve bundan sonra yayımlanacak yönetmeliklerde Bakanlığın "uygun görüş"ünün alınması istenmektedir.

Bakanlığınızın yazısına dayanak yapılan gerekçeleri hukuksal ve yasal temelde irdeleyecek olursak;

1- Anayasa‘nın 135. maddesinin 1.fıkrasının; " Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen KAMU TÜZEL KİŞİLİKLERİDİR." şeklindeki hükmüyle meslek kuruluşlarının hukuki statüleri ve amaçları belirlenmiştir.

6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu‘nun 2. maddesinde (b) mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyeti kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak için bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak TMMOB ve Odaların kuruluş amaçları arasında sayılmıştır.

2- Anayasa‘nın 124 üncü maddesi, kamu tüzel kişilerine kendi görev alanlarına ilişkin yönetmelikler düzenleme yetkisi tanımıştır.

TMMOB ve Odalar, Anayasa‘nın 124 üncü maddesi ve 6235 sayılı TMMOB Yasa‘sının 39 ve geçici 3 üncü maddesinin kendisine tanıdığı yetkiye dayanarak, meslek mensuplarının ortak menfaatlerini karşılamak, meslek etiğini oluşturmak, mühendislik ve mimarlık meslek dallarının gelişmesi, nitelikli hizmet elde edilmesi, meslektaşlar arasında işbirliği ve dayanışmanın sağlanması, haksız rekabetin önlenmesi gibi kuruluş amacına uygun düzenleyici işlemler tesis etmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu‘nun da onayladığı (2006/370 Esas, 2007/1677 Karar) 8. Daire‘nin 2004/5951 Esas, 2005/5314 sayılı " Kendi görev alanına ilişkin faaliyette bulunma hakkına sahip olan idareler kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olup, yukarıda aktarılan yasa ve yönetmelik maddelerinden; bir kamu tüzelkişisi olan Elektrik Mühendisleri Odasının da 6235 sayılı Yasa ile belirtilen görev alanı içerisinde yasanın uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olduğu açıktır.

Bu hale göre; 6235 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan 39. maddesinde belirtilen "birlik umumi heyetince tasvip edilecek "talimatname" ile kastedilen yönetmelik, TMMOB Ana Yönetmeliğidir. Dava konusu edilen yönetmelik ise, söz konusu ana yönetmelik olmayıp, Elektrik Mühendisleri Odası‘nın kendi faaliyet alanı ile ilgili düzenlemeleri içeren yönetmeliktir" yönündeki karar karşısında, Bakanlığınızca ileri sürülen yetki tartışmasının hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

Anayasa‘nın 125 inci maddesi, Anayasa‘nın 2 inci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi gereği, idari işlem ve eylemlerin denetiminin yargı yerince yapılacağını hükme bağlamıştır. Bu bağlamda Bakanlık, Birlik ve Odaların yönetmeliklerini geçersiz kılma yetkisine sahip değildir; eğer yönetmeliklere ilişkin bir itiraz söz konusu ise bunlar ancak, Danıştay nezdinde dava konusu edilebilir.

İdare hukukunda, yönetsel idari işlemler, idari işlemi tesis eden makam tarafından geri alınıncaya veya yetkili yargı yerince iptal edilinceye kadar, hukuka uygunluk karinesine, bağlayıcılık özelliğine sahiptir. Bu ilkeden de anlaşılacağı üzere, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı‘nın Birlik ve Oda işlemlerini re‘sen yok sayamayacağı açıktır.

3- Vesayet denetimi sınırsız kullanılabilecek bir yetki değildir. Anayasa Mahkemesi‘nin 01.03 1985 gün 1985/6 sayılı kararları ile, 26.09.1991 gün ve 1990/38 Esas, 1991/32 sayılı kararlarında idari vesayeti, "Merkezi yönetime yerinden yönetim organları ve onların çalışmaları üzerinde, kamu yararını korumak amacıyla üst otoritelere yasayla verilen yetkilerin bütünüdür. Bu yetki yerinden yönetimlerin yetkisini ortadan kaldıracak, etkisiz kılabilecek biçimde kullanılamaz" diyerek denetim sınırını çizmiştir. Yüksek Mahkeme, "Anayasa‘nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin "hukuk devleti" niteliğinde en önemli işlev "yargı" denetimi nedeniyle yargı organlarına düşmektedir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yasalarda yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının açıkça gösterilmesi gerektiğinden duraksamaya yer yoktur. Hukuk devleti ilkesi, bu özelliği nedeniyle belirsizliğe ve sınırsızlığa yol açacak düzenlemeleri uygun karşılamaz." tespiti yanında, merkezi idarenin Anayasa karşısında yetkisini belirlemiştir.

4- Bilindiği üzere, olağanüstü dönemin ürünü olan 1982 Anayasası‘nın 135 inci maddesinde sayılan yasak haller, demokratik esaslara uymadığından 1995 yılında yapılan değişikle ortadan kaldırılmıştır. Ancak, 1980 darbe yönetimi tarafından 6235 sayılı TMMOB Kanunu‘na eklenen vesayet denetimine ilişkin Ek-3 ve 4. maddeler, Anayasa‘da yapılan değişikliğe paralel revize edilmemiştir. Bu nedenle, TMMOB Yasası‘nın Ek-3 ve 4. maddeleri Anayasa‘ya aykırı hükümler haline gelmiştir.

Anayasa‘nın 135 inci maddesinin 5 inci fıkrasının, (23.07.1995-4121/13 Değişik) "Bu meslek kuruşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir" hükmü gereği, TMMOB Yasasında bir değişikliğe gidilmediğinden, Bakanlığınızın tehdit algılamasına yol açan yaklaşımının hukuki ve demokratik bir temeli bulunmamaktadır.

Bir hatırlatma yapmak gerekirse; 1983 yılında TMMOB Yasası‘na eklenen Ek-3 ve 4. maddeler olağanüstü dönemde dahi uygulanmamıştır.

5- Odaların özelde TMMOB Mimarlar Odası Serbest Mimarlık Hizmetlerini Uygulama, Tescil ve Mesleki Denetim Yönetmeliği‘nin "mesleki denetim" ile ilgili bütün maddeleri gerek üyelerce gerekse Ankara Ticaret Odası dahil bazı çevrelerce dava konusu edilmiş olup, bu davaların tümü reddedilmiştir. Danıştay 8. Dairesi 2005/3879 Esas, 2007/4213 sayılı kararlarında " Odaların, mesleğin ve kamu yararının gerçekleşmesini teminen kendi görev alanları ile ilgili konularda yönetmelik çıkarma yetkisi olduğu, dava konusu yönetmelik düzenlemelerinde meslek mensubu olanların uyması gereken ve etkin bir şekilde mesleki denetimi içeren kuralların yer aldığı, mimarlık hizmetinin önemi ve özelliği gereği belli bir disiplin içinde yürütülmesinin kaçınılmaz olduğu, hizmetin niteliği, sunumu, ve bu hizmetten yararlananlar açısından yönetmelik maddelerinin getirdiği kuralların Anayasaya ve yasalara aykırılık ve taşımadığı,...." tespiti karşısında, Mimarlar Odası‘nın düzenleyici işleminin hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği açıktır.

6- İlgi yazınızda, "sicil durum belgesi" konusunda, "Makine Mühendisleri Odası tarafından yargıya intikal ettirildiği, Danıştay 6. Dairesi‘nin getirilen düzenlemenin hukuka aykırı ve eksik olmadığına karar verilen..." biçiminde bahsi geçen dava Makine Mühendisleri Odasına ait değildir. Bursa İlinde, büro tescil belgesi olmadan proje çizen bir mimarın, Bakanlığınız ve Bursa Valiliği‘nin aleyhine açtığı, "3030 sayıl Kanun Kapsam Dışında Kalan Tip İmar Yönetmeliği‘nin 57. maddesinin beşinci bendinde yer alan "proje müellifi mimarların her proje için tescil belgesi almaları gerekeceğine" dair hükmün iptali istemli davadır. Bu davaya TMMOB Mimarlar Odası, Bakanlığınız yanında davaya müdahil olmuştur. Söz konusu Danıştay 6. Dairesi‘nin 2003/8223 Esas, 2005/5874 sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere, Tip İmar Yönetmeliği‘nin 57. maddesi ile Mimarlar Odası‘nın Serbest Mimarlık Hizmetleri Uygulama ve Mesleki Denetim Yönetmeliği hakkında verilen kararda, "Anılan düzenlemelerle, Avrupa Birliğine uyum sürecinde olan ülkemizde yapılaşma konusunda ki uluslar arası standartlar dikkate alınarak, mimarlar odasına kayıtlı olmayan, büro tescil belgesi almayan mimar ve mühendislerin, bir başka ifadeyle kanunlarda ve bunların uygulanmasına yönelik olarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen şartları taşımayan mimar ve mühendislerin, 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında mesleklerini serbest olarak icra edebilmeleri için büro tescil belgelerini her yıl yenilemeleri ve yapı ruhsatı içinde bu belgeyi ibraz etmeleri yolunda düzenleme getiren yönetmelik hükmünde mevzuata, hukuka ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır" denilerek yönetmelik hükümleri hukuka uygun bulunmuş ve açılan dava reddedilmiştir.

7- Yine bildiğiniz üzere, Birliğimiz ve bağlı Odalar tıpkı Belediyeler gibi yerinden yönetim kuruluşlarıdır. Belediyelerin yetkileri dışında Odalara müdahale etme istemleri yıllardan bu yana bilinen bir durumdur. Bakanlığınızın bu istemlere destek veren genelge, yazışma vb. türden işlemleri, "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." kuralına aykırı durum yaratmaktadır. Belediyelerin yetkilerini nasıl kullandığı, Bakanlığınız tarafından ilgili Odalara gönderilen Kalecik Belediyesinin uygulamaları yalnızca bir örnek olması açısından önemlidir.

Sonuç olarak; mesleki denetim, 6235 sayılı Yasa‘nın amacına uygun olarak düzenleme konusu yapılmış ve bu düzenleyici işleme konu olan da Oda ve üye ilişkisi olup, 3. kişilerin hak, yetki ve sorumluluklarına müdahale niteliğini taşımamaktadır. 6235 sayılı TMMOB Yasası‘nın amacı irdelendiğinde, meslek mensupları ile Oda arasındaki ilişkinin salt üyelik kayıtlarına indirgenemeyeceği görülecektir. Birlik ve Odalara niçin gereksinim duyulmuştur sorusunu ortadan kaldıran yazınız baz alındığında, Birlik ve Odaların işlevi Nüfus Müdürlüğü kayıtlarına indirgenmektedir. Bu yaklaşımı, kabul edilemez bulmaktayız. Bu nedenlerle, ilgi yazınızda Birlik ve Odalar hakkında ve mesleki denetime ilişkin yapmış olduğunuz değerlendirmelerinizi ekli yargı kararlarının da ışığında yeniden gözden geçirmenizi arz ederiz.

Saygılarımla,

Mehmet Soğancı

TMMOB Yönetim Kurulu Başkanı