MALİYE BAKANLIĞI'NA KAMULAŞTIRMA DAVALARINDA BİLİRKİŞİ OLARAK GÖREV YAPACAKLARIN NİTELİKLERİ VE ÇALIŞMA ESASLARINA İLİŞKİN YÖNETMELİK ÜZERİNE GÖRÜŞ GÖNDERİLDİ

MALİYE BAKANLIĞI
Başhukuk Müşavirliği ve
Muhakemat Genel Müdürlüğü‘ne
ANKARA

İlgi: 21/01/2010 tarih ve B.07.0.BHM.0.00/4193-1750 sayılı yazınız.

      İlgi‘ de kayıtlı yazınızla, Ulaştırma Bakanlığı‘nın yazısı ekinde gönderilen Raporda yer verilen, "...Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelikte bilirkişilik için öngörülen meslek içi eğitim kursları ile yetki belgesi edinilmesinin çok kolay olduğu, bu nedenle TMMOB‘nden de görüş almak suretiyle Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca mezkur yönetmelikte değişiklik yapılarak, söz konusu belgenin her katılımcının rahatlıkla alabileceği sertifika durumundan çıkarılması, üniversitelerce verilen Taşınmaz Mal Değerlendirme Uzmanlığı Sertifikası sahibi eksperlerden en az birinin bilirkişi kurullarında görev almasının sağlanması ve bu sorunu ortadan kaldırabilecek başka düzenlemelerin de yapılmasının uygun olacağı.."   yönündeki görüşünden yola çıkılarak, Bakanlığınızın koordinatörlüğünde ilgili kurumların katılımlarıyla  gerçekleştirilecek  ve Birliğimizin de katılımının talep edileceği çalışmalara temel teşkil etmek üzere; 24/11/2006 tarih ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik"te yapılabilecek değişikliklere ilişkin görüş ve önerilerimizin bildirilmesi istenmektedir.

      Özel bir konuya özgü hazırlanan inceleme raporlarının genel bir işleyişe ilişkin sorunların tespitinde ve çözümlerinin belirlenmesinde tek başına yeterli olmamasının yanında salt bu raporlar esas alınarak genel işleyişi belirleyen mevzuatta değişikliğe gidilmesinin de hatalı bir yaklaşım olacağını öncelikle belirtmek isteriz. Belli bir alanı ve işleyişini düzenleyen mevzuat değişikliklerinin; soruna ve çözümüne ilişkin doğru tespit ve değerlendirmelere dayanması gerektiği,  bunun ise tüm sosyal taraflarca ve ilgili idarelerce hukuki, mesleki, bilimsel ve teknik olarak konunun tüm boyutlarıyla tartışılması ve irdelenmesiyle mümkün olacağı açıktır. Mevzuatta değişiklik gerekliliğinin, özel bir konuya özgü hazırlanan ve genel bir işleyişe ilişkin ancak değerlendirmeye açık bir veri kabul edilebilecek Bakanlık İnceleme Raporlarına göre belirlenmesi kamu yararının gereklerine uygun düşmemektedir. Objektif ve bütünsel bir değerlendirmeye dayanmayan mevzuat değişikliklerinin, düzenlenen alanın iyileştirilmesine hizmet etmekten çok mevcut işleyişin de bozulmasına sebep olması söz konusudur.

            Bu doğrultuda; ilgi‘ de kayıtlı yazınızda bahsi geçen Ulaştırma Bakanlığı İnceleme Raporunda yerverilen tespit ve öneriler esas alınarak "Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik" te değişikliğe gidilmesinden önce sözkonusu İnceleme Raporunda yer verilen tespit, değerlendirme ve önerilerin hukuki, mesleki, bilimsel ve teknik olarak irdelenmesi ve tartışılması gerektiği kanısındayız. Zira söz konusu İnceleme Raporu; sorunun tespiti ve çözümlerine ilişkin hatalı değerlendirme ve yorum içermekte olup belirtilen çerçevede bir mevzuat değişikliğine dayanak teşkil etmekten uzaktır.

          Konunun daha net ortaya konulabilmesi açısından, bahse konu Bakanlık İnceleme Raporundaki tespit, değerlendirme ve sonuçları hatalı kılan ayrıntılara genel hatlarıyla dikkat çekmek isteriz:

        Ulaştırma Bakanlığı‘nın söz konusu İnceleme Raporu; TMSF‘de çalışan bir uzmanca Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine gönderilen ve    "görevi gereğince yaptığı incelemeler sonucunda Karadeniz Sahil yolunun Giresun İli sınırları dahilinde kalan kısmı için belirlenen kamulaştırma bedellerinin yüksek tutularak Devletin zarara uğratıldığına inandığı ve bu zarardan bilirkişilerin büyük rol oynadığını düşündüğü  "  yönündeki iddialarını içeren dilekçesi üzerine düzenlenmiştir. Bir başka ifadeyle söz konusu İnceleme Raporu Karadeniz Sahil yolunun Giresun İli sınırları dahilinde kalan kısmına özgü olup, ülke geneli için kamulaştırma süreçlerinde bilirkişilik müessesinin işleyişine ilişkin tam, doğru ve kesin bir veri olarak kabul edilmesi olanaklı değildir.

      Rapor‘da Devlet zararının varlığı; kamulaştırmayı yapan idarelerin Kıymet Takdir ve Uzlaşma Komisyonlarınca belirlenen bedeller ölçüt alınarak ortaya konulmaktadır. Devlet zararının varlığının kamulaştırmada taraf olan İdarelerce belirlenen ve zaten yargı denetimi kapsamında bulunan bedeller ölçüt alınarak ortaya konulması objektiflikten uzak, evrensel hak ve nefaset kurallarıyla örtüşmeyen bir yaklaşımdır. Bu yaklaşım, kamulaştırma süreçlerinde yargının işlevini dışlayıcı ve şekli bir düzeye indirgeyici niteliktedir. Kamulaştırmayı yapan idarenin belirlediği bedele uygun düşmeyen her belirlemenin Devlet zararı olarak kabulü kamulaştırmaları keyfiliğe açık hale getirme tehlikesi taşımaktadır. Kamulaştırmayı yapan idarelerce belirlenen bedel ile yargının takdir ettiği bedel arasındaki fark,  Devlet zararının belirlenmesinde objektif ölçüt olarak kabul edilemez. Objektif ölçüt; mülkiyet hakkı sınırlanan kişide sebepsiz zenginleşme yaratmayacak, bunun yanında maddi anlamda tatminsiz de bırakmayacak bir bedel belirlenip-belirlenmediğidir. Böyle bir belirlemenin de; mesleki, bilimsel ve teknik incelemelere, evrensel hak ve nefaset kurallarına dayanması gerektiği açıktır.

      Rapor‘ da Bilirkişi Raporlarının gerçeğe aykırılığı sonucuna varılmasında yine Kıymet Takdir ve Uzlaşma Komisyonlarınca belirlenen bedeller ölçüt alınmıştır. Bu ölçüt, konunun uzmanı kabul edilen meslek adamlarından oluşan Bilirkişi Kurulu‘ nca düzenlenen raporların gerçeğe aykırılığını ortaya koymakta esas alınamayacağı gibi yeterli de değildir. Kamu idareleri bünyesinde oluşturulan Kıymet Takdir ve Uzlaşma Komisyonlarında, mesleki ve akademik yeterliliğe, konuya uygun ihtisasa bakılmaksızın çeşitli nitelikte kişilerin görev alabildiği bilinmektedir. Özellikle acele kamulaştırmalardaki süreler de dikkate alındığında, gerekli ihtisasa sahip olmayan çeşitli nitelikteki kişilerden oluşan Kıymet Takdir ve Uzlaşma Komisyonlarınca belirlenen bedellerin mesleki, bilimsel ve teknik açılardan yeterli inceleme ve objektif değerlendirmeye dayanan bedeller olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Hal böyleyken; 2942 sayılı Kanun ‘un 15 inci maddesinde sözü edilen mühendis, mimar ve şehir plancılarından oluşan Bilirkişi Kurullarınca düzenlenen raporların gerçeğe uygunluğunun belirlenmesinde,  Kıymet Takdir ve Uzlaşma Komisyonlarınca belirlenen bedellerin temel ölçüt olarak kabul edilmesi hukuken ve fiilen olanaklı değildir.

      Devlet zararı ve bilirkişi raporlarının gerçeğe aykırılığı konusunda objektif ölçütlere dayanılmayan Bakanlık İnceleme Raporu‘ndaki en ciddi hata ise bilirkişilerin gerçeğe aykırı rapor düzenlemelerinin gerekçesi olarak Birliğimize bağlı Odalarca verilmekte olan bilirkişilik eğitimleri ile bu eğitimler sonucunda verilen Yetki Belgelerinin gösterilmesidir. Yine Raporda, bu sorunun çözüm yolu olarak da bu eğitim ve belgelendirmelerin dayanağı olan "Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik"te değişikliğe gidilerek, söz konusu belgenin her katılımcının rahatlıkla alabileceği sertifika durumundan çıkarılması, üniversitelerce verilen Taşınmaz Mal Değerleme Uzmanlığı Sertifikası sahibi eksperlerden en az birinin bilirkişi kurullarında görev almasının sağlanması ve bu sorunu ortadan kaldırabilecek başka düzenlemelerin de yapılması önerilmektedir. Rapordaki bu tespit ve öneriler ise hukuki, bilimsel, teknik ve mesleki açılardan tamamen sorunludur:

•      Bilirkişilerin gerçeğe aykırı rapor düzenlemeleri; yeterliliklerini sağlayan eğitim ve belgelendirme süreçlerine bağlı değildir. Bu durum tamamen kişisel ve mesleki etikle ilgili bir sorundur. Bir belgelendirme; hangi içerikte bir eğitime, hangi koşul ve şartlara bağlı olursa olsun, alınan belgenin sağladığı görev ve yetkilerin kullanımı kişiye bağlıdır. Bir başka ifadeyle; belgenin alınmasındaki kolaylık ya da zorluk, belgenin verdiği görev ve yetkilerin kötüye kullanımında belirleyici ve engelleyici bir unsur değildir. Kaldı ki belgenin sağladığı görev ve yetkilerin bazı kişi/kişilerce kötüye kullanımı, Birliğimize bağlı Odalarca verilmekte olan eğitimlerin ve belgelendirmelerin niteliksiz olduğu, kolay belgelendirme yapıldığı anlamına da gelmemektedir. Odalarımızca verilmekte olan bilirkişi eğitimlerinin yargı süreçlerine olumlu yansımaları, yargı mensuplarınca çeşitli platformlarda sık sık dile getirilmektedir.

•      Öte yandan, gerçeğe aykırı bilirkişi raporu düzenlenmesine ilişkin gerek genel kanuni düzenlemelere göre ve gerekse bilirkişilerin bağlı oldukları meslek kuruluşunun  (TMMOB ve bağlı Odaları) mevzuatına göre çeşitli başvuru yolları da mevcuttur. İlgili Bakanlıkça özel bir konu üzerine düzenlenen sözkonusu Raporda bu yollar önerilmeksizin, doğrudan genel bir işleyişi belirleyen mevzuatta değişiklik önerilmesi doğru bir çözüm ve yerinde bir yaklaşım değildir.

•      Ayrıca belirtmek gerekir ki bilirkişi raporları yargı kararı hükmünde de değildir. Hukuk sistemimize göre hakimlerin bilirkişi raporlarıyla bağlı olmamasının yanında taraflarca bu raporlara itiraz edilmesi ve başka bilirkişi tayini de  mümkündür.  Bilirkişilerin yeterlilikleri ve iyi niyetleri, bilirkişi raporlarının doğruluk ve gerçeklikleri denetimsiz olmayıp, yargılamanın her safhasında zaten irdelenmektedir. Tüm kanun yolları tüketilerek kesinleşmiş bir hükme esas teşkil eden bilirkişi raporlarının, sonradan ilgili idarelerce değerlendirme ve eleştiri konusu edilmesinin aynı zamanda, verilen yargı kararlarına güvensizlik anlamına da geleceği açıktır. 

•      Üniversitelerce verilen Taşınmaz Mal Değerlendirme Uzmanlığı Sertifikası sahibi eksperlerden en az birinin bilirkişi kurullarında görev almasının sağlanması yönündeki öneri ise mesleki ve teknik gerekliliklerle örtüşmemesinin ötesinde, bu yönlü bir değişiklik öncelikle yasal olarak olanaksızdır.  Zira 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu‘nun 15 inci maddesinde; bu alanda bilirkişilik yapabilecek olanlar "mühendis, mimar ve şehir plancıları"  olarak belirlenmiştir. Taşınmaz Mal Değerleme Uzmanlarının kamulaştırma konusunda bilirkişilik yapmaları yasal olarak zaten mümkün bulunmamaktadır. İlgili Yönetmelikte bu yönde yapılacak bir değişiklik, her şeyden önce normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil edecektir.

•      Rapor‘daki önerilerin tamamen Gayrimenkul Değerleme Uzmanı olarak çalışan başvuru sahibinin kişisel kanaatleri ve beklentileri doğrultusunda şekillendiği ve bu yönüyle mesleki, bilimsel ve teknik verilere dayanan objektif ve doğru bir sonuç içermediği kanısında olduğumuzu da ayrıca belirtmek isteriz.

       Sonuç itibariyle; ilgi‘ de kayıtlı yazınıza dayanak teşkil eden Bakanlık İnceleme Raporu‘nda sorun yanlış teşhis edilmiş, sorunun çözümü konusunda  sebep sonuç ilişkisi  de doğru kurulmamıştır. Hukuki, mesleki ve teknik hiçbir veriye dayanmaksızın, başvuru sahibinin kişisel kanaat ve beklentileri doğrultusunda hazırlanan, kamulaştırma bedellerinin belirlenmesinde yaşanan sorunları tamamen Birliğimize bağlı odalarca verilmekte olan eğitim ve belgelendirmelere bağlayarak, çözümünü de ilgili Yönetmelik‘in eğitim ve belgelendirmeler ile bilirkişi kurullarının oluşumuna ilişkin hükümlerini değiştirmekte gören Bakanlık İnceleme Raporu‘nun belirtilen çerçevede bir mevzuat değişikliğine dayanak teşkil etmekten uzak olduğu açıktır. Söz konusu Rapor‘da mevcut hatalı tespit, değerlendirme ve öneriler karşısında, "Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik"in eğitim ve belgelendirmeler ile bilirkişi kurullarının oluşumuna ilişkin hükümlerinde değişikliğe gidilmesinde herhangi bir zaruret bulunmadığı hususunu bilgilerinize arz ederiz.

Saygılarımızla,

N.Hakan GENÇ
Genel Sekreter