YAPI MÜTEAHHİTLERİNİN KAYITLARI İLE ŞANTİYE ŞEFLERİ VE YETKİ BELGELİ USTALAR HAKKINDA YÖNETMELİK DEĞİŞİKLİĞİ HAKKINDA TMMOB GÖRÜŞÜ BAKANLIĞA GÖNDERİLDİ

ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI
Mesleki Hizmetler Genel Müdürlüğü‘ne

İlgi                  : 04.11.2011 tarih B.09.0 MHG.0.11.00.00/397 sayılı Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları ile Şantiye Şefleri ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelik hk.

İlgi yazınızda, 648 sayılı KHK ile değiştirilen 4708 sayılı Yapı Denetimi Kanunu ve Danıştay 6. Dairece (2008/3365 E., 2011/161 K.) verilen karar doğrultusunda söz konusu yönetmelikte revizyona gidilmesi gerektiği, bu gereklilik nedeniyle hazırlanan yönetmelik taslağı hakkında görüş ve önerilerin 18.11.2011 tarihine kadar Bakanlığa iletilmesi istenmektedir.

Taslak incelenmiş olup, görüşlerimiz aşağıda sunulmuştur.

1) Taslağın 2. maddesine "Bodrum katı dışında en çok iki katlı ve yapı inşaat alanı toplam 200 metrekareyi geçmeyen müstakil yapılar; entegre tesis niteliğinde olmayan tarım ve hayvancılık amaçlı yapı ve tesisler; köylerin yerleşik alanlarında, belediye ve mücavir alan sınırları içinde olmayan iskan dışı alanlarda ve nüfusu 5000‘in altında olan belediyelerin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bodrum katı ve çatı arası dışında en çok iki katlı ve yalnızca bir bodrum katın inşaat alanı hesaba katılmaksızın toplam inşaat alanı 500m²‘yi geçmeyen konut yapıları ile bunların kömürlük, otopark ve depo gibi müştemilatları hariç olmak üzere, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak yapılar hakkında bu Yönetmelik uygulanmaz." biçiminde 2. fıkra eklenerek Yönetmeliğin kapsamı daraltılmaktadır.

Gerekçede her ne kadar 648 sayılı KHK ile 4708 sayılı Yasa‘nın kapsam maddesinde yapılan değişikliğe paralel bir düzenleme yapıldığı savlansa da, Anayasa Mahkemesi‘nin 03.11.2011 tarih 2010/75 Esas, 2011/42 sayılı kararında "29/6/2001 günlü, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun‘un 1. maddesinin ikinci fıkrasına, 30/6/2004 günlü, 5205 sayılı Kanun‘un 1. maddesiyle eklenen "... ile tek parselde, bodrum katı dışında en çok iki katlı ve toplam ikiyüz metrekareyi geçmeyen müstakil yapılar ..." ibaresi, 3/11/2011 günlü, E. 2010/75, K. 2011/150 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu ibarenin, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete‘de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 3/11/2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi." denilerek kapsam dışında bırakılan yapıların denetimsiz bırakılması Anayasa‘ya aykırı bulmuştur. Yani 648 sayılı KHK ile eklenen düzenlemenin Anayasa‘ya aykırı olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, 648 KHK‘nin dava konusu edileceği ve aynı gerekçeyle iptal edileceği aşikardır. Aynı zamanda, hukuk devleti ilkesi gereği yasama organının, Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda anılan düzenlemenin dava konusu edilmesini beklemeden 648 sayılı KHK ile yapılan değişikliği yürürlükten kaldıracağından kuşku bulunmaması gerekir.

Hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilmiş düzenlemenin yürürlükte kalamayacağı göz önüne alınarak, yönetmelik düzenlemesine konu edilmemesi gerekir. Bu nedenle, bu maddenin taslaktan çıkarılması hukuk devleti olmanın bir gereğidir.

2.) Taslağın 6. maddesi ile Yönetmeliğin 4. fıkrası, "Yapı müteahhidi yetki belgesi numarası iptal edilen yapı müteahhidinin, gerçek kişi ise kendisi, tüzel kişilik ise tüzel kişilik, adi ortaklık veya ortak girişim olması halinde ortaklarının tamamı yasaklı hale gelir." biçiminde değiştirilmesi önerilmektedir.

Önerilen bu değişiklik, tüzelkişiliğe sahip firma ortakları ve yöneticilerini yaptırımdan muaf hale getirmektedir. Yalnızca tüzel kişiliğin yasaklanması, ortakların ve diğer sorumluların başka bir tüzel kişilik eliyle müteahhitlik faaliyeti yürütmelerinin önünü açmakta olduğu gibi, diğer ortaklıklardaki sorumlularla eşitsiz bir durum yaratmaktadır. Amaca uygun olmayan bu değişiklik önerisinin geri çekilmesi ve maddenin eski haliyle kalması gerekir.

3.) Taslağın 7. Maddesi ile Yönetmeliğin 10. Maddesinin  1, 3, 5, 15, 16 ve 17. maddelerinde değişiklik öngörülmektedir. Bu değişiklik taslaklarını tek tek irdeleyecek olursak;

a) 10. maddenin 1. fıkrası, yargı kararı gereğince "(1) Şantiye şefinin, yapım işinin uzmanlık alanına uygun olmak üzere mimar veya mühendis unvanlı olması şarttır." biçiminde düzenlendiği ifade edilmektedir. Bu değişiklikle, şantiye şeflerinin mühendis ve mimar unvanlı olmalarının koşul olarak düzenlemesi olumludur.

b) 10. maddenin 3. fıkrası, "(3) Yapı ruhsatına tabi tüm yapılarda şantiye şefi bulundurulması zorunludur." biçiminde önerilmekte olup, bu düzenleme kapsam maddesinde açıkladığımız nedenlerle yeniden değerlendirilmelidir.

c) 10. maddenin 5. fıkrası, "(5) Şantiye şefi, görev yaptığı ilin sınırları dışında başka bir ilde görev üstlenemez." biçiminde olup, bu değişiklik önerisi sorun üretmeye aday ve yönetmeliğin düzenleniş amacıyla çelişmektedir.

Değişiklikle, şantiye şefinin "toplam alan sınırları aşılmamak kaydıyla aynı anda en fazla beş ayrı yapım işini üstlenebileceğine" ilişkin kısıtlama kaldırılarak, şantiye şeflerinin görev üstlenecekleri inşaat alanları sınırsız hale getirilmektedir. Oysa, bir şantiye şefi aynı il sınırları içinde olsa dahi bu hizmeti yürütebileceği objektif bir sınırın olması gerekir. Şantiye şefi, görev ve sorumlulukları açısından aynı zamanda işveren vekilidir. İş organizasyonu ve inşaat yönetimi açısından işveren vekili olması nedeniyle 5 ayrı yerdeki inşaatta görev yapması olanaklı değilken "yapı ruhsatı sayısı" gerekçe gösterilerek böyle bir düzenleme yapılması hizmet gerekleriyle uyuşmamaktadır. Tam gün istihdamına göre düzenleme yapılması gerekirken hiçbir sınırlama olmaması (aynı il olsa dahi) şantiye şefliğinden beklenen görevin gerçekleşmesine engeldir ve amaca aykırıdır.

d) 10. maddenin 15. fıkrası " Mühendis veya mimar unvanlı teknik personelin şantiye şefi olarak görev yaptığı 4857 sayılı İş Kanunu‘nun 81‘nci maddesi kapsamında yer alan inşaat ve tesisat işlerinde, şantiye şefinin iş güvenliği uzmanlığı belgesine haiz olması zorunludur." biçiminde önerilmekte olup, bu düzenleme, iş güvenliği mühendisliği hak, yetki ve sorumluluğuyla bağdaşmamaktadır.

Yönetmeliğin 10. maddesinin 15. fıkrası ise, 4857 sayılı İş Kanunu‘nun 81. maddesi kapsamında iş güvenliği ile görevli mühendis istihdam edilmesi gereken işyerlerinde ayrıca iş güvenliği mühendisi istihdamını engelleyici nitelikte bir düzenlemedir. Çünkü, işveren maliyet unsuru olarak gördüğü iş güvenliği mühendisi istihdamı yerine iş güvenliği belgesine sahip şantiye şefinin aynı zamanda iş güvenliğinden de sorumlu olduğunu ileri sürerek ayrıca iş güvenliği ile görevli mühendisi istihdam etmeyecektir. Bu durumda her iki görev aynı kişide birleşeceğinden, ayrı ayrı görev, hak, yetki ve sorumluluk gerektiren iki ayrı görevin ifasından beklenen amaç da gerçekleşmeyecektir. Ayrıca yukarıda belirttiğimiz gibi, şantiye şefi aynı zamanda işveren vekili olduğundan bu durum iş güvenliği mühendisinin işverene karşı bağımsız olması gerektiği ilkesiyle de bağdaşmayacaktır.

Bu fıkrada değişiklik yapılması değil, mevcut düzenlemenin tümüyle yürürlükten kaldırılması gerekmektedir.

e) 10. maddenin 16. ve 17. fıkraları "Şantiye şefinin beşten fazla yapım işinde görev üstlenmesi halinde; yapı inşaat alanı 3000 m²‘yi geçen her bir yeni yapım işi için şantiye şefliği görevine yardımcı olmak üzere; yapım işinin konusu, büyüklüğü ve niteliğine uygun branştan en az bir teknisyen, tekniker, teknik öğretmen, mimar veya mühendis istihdam edilir."

"(17) Şantiye şefi yardımcılığını, yapı inşaat alanı 3000-5000 m²‘ye kadar olan inşaatlarda bir teknisyen, 5000-10000 m² arasında en az bir tekniker, 10000m²‘den büyük ise en az bir teknik öğretmen, mimar veya mühendis üstlenir." biçiminde önerilmekte olup, bu düzenlemeler, şantiye şefinin görev üstleneceği alana ilişkin bir sınırlama içermeyen yönetmeliğin şantiye şefliği hizmetinin içinin nasıl boşaltılacağını göstermektedir. Tıpkı Yapı Denetimi Yasası‘nın uygulamasında olduğu üzere denetçilik nasıl imzacılığa indirgendi ise, şantiye şefliğinin de aynı kaderi paylaşacağı açıktır. Tamgün istihdamı olması gereken hizmette, metrekare ve yapı sayısı olarak getirilen sınırlamanın da kaldırılması demek, şantiye şefliği hizmetinin yardımcı elemanlar eliyle yürütüleceğini göstermektedir.

10. maddeye eklenmesi düşünülen bu fıkralar, aynı zamanda yargı kararını işlevsiz bırakmaya dönüktür. Çünkü, bir şantiye şefinin fiilen aynı anda yürütemeyeceği çok sayıda yapının denetimini üstlenmesine imkan tanınmış olması, dolaylı yoldan teknik öğretmen, tekniker ve teknisyenlere şantiye şefliği yolunu açmıştır. Geniş alana yayılmış yapım işlerinde şantiye şefi yardımcısı görevlendirilmesine itirazımız olamaz ancak bu, şantiye şefinin bizzat şantiyenin başında olması kuralını ihlale yarayacak bir durum yaratmaması durumunda anlamlıdır. Aksi hal, hizmetin mühendis ve mimar eliyle yürütülmesini engelleyecek ve yargı kararı hukuka karşı hile yöntemiyle ihlal edilecektir. Bu nedenle, eklenmesi düşünülen bu fıkra önerilerinin geri alınması gerekmektedir.

Bilgilerinize arz olunur.